以案说法:以股权转让方式转让土地使用权的效力与风险

不动产与工程法专家 2018-01-23 18:54:00
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以股权转让方式转让土地使用权的效力与风险一向是理论界与实务界关心的热点问题。本文以七个典型案例为基础,分析了该种行为的后果及法律风险。

以股权转让方式转让土地使用权的效力与风险一向是理论界与实务界关心的热点问题。本文以七个典型案例为基础,分析了该种行为的后果及法律风险。

案例概述

1.南宁桂馨源房地产有限公司与柳州市权威电器有限责任公司等土地使用权转让纠纷案【最高人民法院(2004)民一终字第46号】

最高人民法院在该案中指出,《城市房地产管理法 》第三十八条 (修订后的第三十九条)中的规定,不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。土地使用权转让合同不会因违反该法律规定的未达到百分之二十五投资开发条件等而被认定无效。

2.朱岳海与海南万宁大花角海洋文化城有限公司、赵守仁股权纠纷案【最高人民法院〔2011〕民二终字第2号】

海南省高级人民法院一审认为,双方签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》等关于股权转让的约定,从形式上看是双方的意思表示,没有违反我国公司法的相关规定。但实际上,双方是名为转让股权,实为转让土地使用权。而该宗土地目前没有形成工业用地或者其他建设用地条件,并不符合法定的转让条件。因此,双方转让该宗土地的使用权违反法律强制性规定。故判决《股权转让协议》《股权转让补充协议》为无效合同。判决后,朱岳海不服上诉至最高人民法院,经最高人民法院调解,股权出让方赵守仁、赵敏延和股权受让方朱岳海、陈曜玑以及大花角公司自愿达成调解协议,约定《股权转让协议》《股权转让补充协议》继续履行。

3.湖南金长润科技实业有限公司、湖南兴嘉置业发展有限公司与深圳泰邦地产有限公司、湖南兴荣投资有限公司等股权转让合同纠纷案【最高人民法院〔2012〕民二终字第23号】

最高人民法院审理后认为,虽然金长润公司和兴嘉公司将兴荣公司的全部股权转让给了泰邦公司,但原属兴荣公司的浅水湾项目建设用地使用权权属始终登记于兴荣公司名下,属于兴荣公司的资产,并未因股权转让而发生流转。因此,不能仅以泰邦公司受让了兴荣公司全部股权,而认定该两次股权转让行为实为建设用地使用权转让行为。故金长润公司、兴嘉公司的依据上述规定确认本案股权转合同条款无效的主张,法律依据不足,本院不予支持。

4.周小弟等故意伤害、非法倒卖土地使用权案【上海市高级人民法院(2009)沪高刑终字第157号】

法院审理后认定,在懿德公司尚未被政府批准为用地单位,也未对土地进行开发的情况下,被告人周小弟缺乏资金支付懿德地块受让款,为牟利伙同徐建刚以联合开发、转让股权为名加价向阳光公司转让土地使用权;在懿德公司获得用地单位批文后,周小弟又单独或伙同徐建刚加价分别向西子公司、欣荣公司、环境公司转让土地使用权。周小弟、徐建刚违法买卖土地使用权获取暴利,其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。

5.陈朝根等非法倒卖土地使用权案【浙江省义乌市人民法院 (2013)金义刑初字第1257号】

法院审理后认定,陈朝根以义乌市青口红星铅笔厂名义取得义乌市某宗工业用地后,因资金紧缺一直未按照土地出让合同约定进行开发利用,为非法牟利,规避该工业用地不能买卖的规定,以股权转让形式实现买卖土地使用权的目的。被告人陈朝根等以牟利为目的,违反土地管理法规,非法倒卖土地使用权,情节特别严重,其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。

6.朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权案【浙江省义乌市人民法院(2014)金义刑初字第2867号】

法院审理后认定,被告人朱某甲、吴某获得土地使用权后,未按照出让合同的规定进行投资开发和利用,就以股权转让的形式将土地作价非法转让,倒卖牟利,其实质是倒卖土地使用权。被告人朱某甲、吴某以牟利为目的,违反土地管理法规,非法倒卖土地使用权,情节特别严重,其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。

7.周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案【(2016)最高法民终222号】

最高法院审理后认为,《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质,且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪。但无论周盈岐是否构成刑事犯罪,该《公司股权转让合同书》的合同效力亦不必然归于无效。本案中法院业已查明,沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地,此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为,是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定,既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体,故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴,而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为,在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下,上述有关条款合法有效。

法律研析

在我国现行的土地管理制度中,土地一级市场由国家统一进行开发管理。2002年的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》和2004 年《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》,要求从2004年8月31日起,所有经营性的土地一律都要公开竞价出让。2007年的《物权法》明确规定,对于商业用地要通过招标、拍卖等公开竞价方式进行出让。此外,在土地二级市场开发中,《城市房地产管理法》对土地使用权的转让作了严格的限制。《城市房地产管理法》第三十九条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”根据上述规定,无论是在土地一级市场还是二级市场开发中,要取得国有土地使用权都必须要经过繁琐复杂的程序。而以股权方式转让国有土地使用权则只需符合股权转让的程序,无需办理土地使用权变更登记。与土地使用权直接转让相比较,以股权转让国有土地使用权在程序上具有较大的优势,房地产商“拿地”程序简便,开发效率较高,且只需缴纳所得税和印花税,可实现利益的最大化。基于上述原因,以股权转让方式转让土地使用权确实具有一定的现实意义。

此外,《城市房地产转让管理办法》规定,房地产权利人可通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人。前款所称其他合法方式,即包括因企业被收购、兼并或合并,房地产权属随之转移的。也就是说,该规定为“以公司股权转让方式转让土地使用权”提供了法律支持,受让方可通过受让项目公司股权、取得项目公司实际控制权的方式,间接实现受让土地使用权的目的。同时,《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释(2013)7号)的出台,废止了《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复 》。该答复曾规定:“未同时具备上述两个条件(《城市房地产管理法 》第三十九条 规定的条件)而进行转让的,其转让合同无效”。其废止后,对于项目用地不满足土地转让条件而进行的转让,土地使用权转让合同不再当然无效,从而降低了以股权转让方式转让土地使用权的股权转让合同被认定无效的法律风险。再则,前述案例1中,最高人民法院已明确指出《城市房地产管理法 》第三十八条(修订后的第三十九条)中的规定,不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定,土地使用权转让合同不会因违反该法规定的未达到百分之二十五投资开发条件等而被认定无效。该案例系最高人民法院公报案例,对司法实践具有很强的指导意义。由此,以股权转让的方式转让土地使用权既有法律支持,且司法实践对此种转让方式的效力予以肯定,使得此种转让方式在市场中被频繁采用。

但合同效力风险的降低并不能完全消除非法转让、倒卖土地使用权的刑事法律风险。我国刑法第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】规定:“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”如前述案例4至案例6中,相关人员即因以股权转让方式转让土地使用权而获罪入刑。可见,如果项目用地不满足土地投资强度等转让条件即进行转让,当事人可能涉嫌刑事犯罪。且在上述案例7【(2016)最高法民终222号】中,最高人民法院也明确指出,股权转让合同效力问题与非法转让、倒卖土地使用权罪属于不同的法律问题,相关人员构成非法转让、倒卖土地使用权罪,并不必然导致《股权转让合同》无效。反言之,即便《股权转让合同》被认定合法有效,也不能完全排除当事人涉嫌刑事犯罪的风险。

综上,以股权转让的方式转让土地使用权虽然“拿地”简单、效率高、且可实现少缴税款的目的,但在项目用地不满足转让条件的情况下存在不小的风险,要审慎设计交易方案及交易的投资结构安排。

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